W roku 1776 John Adams stwierdził, że Ameryka to „kraj rządzony przez prawo, a nie lud”. Od tamtej pory politycy wszelkiej maści powołują się na te słowa, aby pokazać, że stoją po stronie moralności. Chociaż ta rzadko spotykana w szeregach klasy politycznej jednomyślność ma wyłącznie charakter retoryczny, niemniej świadczy ona o sile idei praworządności.
Co oznacza pojęcie rządów prawa? Odpowiedź na to pytanie zawiera się częściowo już w samym przytoczonym wyżej przeciwstawieniu dwóch koncepcji: państwa rządzonego przez prawa i takiego, gdzie władzę sprawuje lud. Otóż w tym drugim wypadku czynnikami decydującymi o kształcie życia społeczno-politycznego są pragnienia i zachcianki rządzących, którzy dysponują nieograniczoną mocą narzucania swojej woli społeczeństwu. Wszelkie konflikty rozwiązuje się więc nie w oparciu o zasady, lecz zgodnie z preferencjami osób dzierżących władzę, co zmusza obywateli do poszukiwania protekcji u przychylnych im urzędników. Natomiast w państwie praworządnym, to zasady odgrywają rolę pierwszoplanową i nawet preferencje rządzących są im podporządkowane.
Zilustrujmy to prostym przykładem sytuacji, w której John jest winny Mary spłatę pożyczki. W państwie „rządzonym przez lud” fakt zaciągnięcia pożyczki nie ma znaczenia, ponieważ liczy się tylko to, czy John ma lepsze znajomości w kręgach politycznych niż Mary. Z kolei w państwie prawa, jeśli Mary jest w stanie udowodnić, że John zaciągnął u niej pożyczkę i odmawia jej spłaty, to zgodnie z regułami określonymi w prawie byłby on zmuszony uregulować dług niezależnie od tego, jak dobre ma znajomości wśród polityków.
Innymi słowy społeczeństwa odrzucające ideę rządów prawa staczają się w Hobbesowski stan natury, tj. wojnę wszystkich ze wszystkimi, gdzie jedynym możliwym ratunkiem jest zabieganie o względy Lewiatana. Ceną za ową ochronę jest zrzeczenie się swojej wolności i poddanie woli rządzących. Z kolei w państwie prawa obywatele nie muszą obawiać się swoich sąsiadów, ponieważ wszelkie spory rozwiązuje się w oparciu o z góry znane wszystkim zasady. W takich warunkach nie ma potrzeby podporządkowania się Lewiatanowi. (Co ciekawe, dziś wiemy, że różne „prymitywne” społeczeństwa stosowały zasadę rządów prawa w stopniu znacznie większym, niż powszechnie uważano. Jedną z prac opisujących tę praktykę wśród historycznych społeczności jest The Enterprise of Law Bruce’a Bensona.)
W przypadku społeczeństw kierujących się ideą praworządności, możemy zaobserwować dwie istotne cechy. Po pierwsze, zasady rozwiązywania sporów są wszystkim znane z góry. John wie, że jeśli pożyczy od Mary pieniądze, to jego zobowiązanie będzie podlegać egzekucji prawnej. Po drugie, rezultat zastosowania owych zasad do danego sporu w żaden sposób nie zależy od tego, kim są skonfliktowane strony. Wpływowi i bogaci obywatele podlegają im w równym stopniu, co osoby o słabszej pozycji społeczno-ekonomicznej.
Czynniki te są konieczne do urzeczywistnienia zasady praworządności, aczkolwiek nie są jedyne. W dodatku dziś bierzemy je za pewnik, a musimy pamiętać, że w przeszłości, gdy światem co i rusz rządzili tyrani, w ogóle nie istniały. Przykładem niech będzie cesarz rzymski Kaligula, który kazał spisywać swoje dekrety małymi literami i wywieszać je na tyle wysoko, by nikt nie mógł ich przeczytać, w związku z czym obywatele nie wiedzieli, czy ich postępowanie jest zgodne z prawem.
Opisane powyżej elementy składowe idei państwa prawa mogą co prawda skutecznie uniemożliwić powstanie arbitralnej tyranii pokroju rządów Kaliguli, jednak same w sobie nie wystarczą do ukształtowania wolnego społeczeństwa. Nieodzowne jest również odpowiednie ograniczenie samej treści prawa stanowionego – z dwóch powodów. Po pierwsze, do rozwoju praworządności konieczna jest silna ochrona praw własności, tak aby obywatele mogli bez obaw gromadzić aktywa, dzięki którym transakcje, jak ta pomiędzy Johnem i Mary, w ogóle miały rację bytu. Po drugie, musimy mieć możliwość przeciwstawiania się uporządkowanym tyraniom, jak faszyzm lub komunizm, uciskającym obywateli za pomocą praw uchwalanych „zgodnie z procedurami legislacyjnymi” lub arbitralnych rozporządzeń jak za czasów Kaliguli.
Jeśli spojrzymy na reżim III Rzeszy, przekonamy się, że obowiązywało tam wiele powszechnie znanych, rozumianych i równo stosowanych wobec wszystkich praw. Jednym z przykładów są ustawy norymberskie, które delegalizowały małżeństwa „obywateli krwi niemieckiej lub pokrewnej” z Żydami. Oczywiście, jak to bywa w dyktaturach, egzekwowanie owych przepisów niekiedy odbywało się w sposób arbitralny, jednakże naszym głównym zarzutem wobec państwa nazistowskiego nie może być to, że jego zbrodnicze prawa nie były należycie wykonywane. Właśnie dlatego przywołujemy tu kwestię ograniczenia samej treści stanowionego prawa.
Jak wiadomo, ideą ustaw norymberskich był całkowicie irracjonalny podział społeczeństwa na osoby „krwi niemieckiej lub pokrewnej” i Żydów. Warto zauważyć, że Niemcy to nie jedyne państwo, które dokonało tego typu rozróżnienia: w USA w myśl praw obowiązujących przed wojną secesyjną oraz w czasach segregacji rasowej wiele zależało od tego, w jakim stopniu dana osoba posiadała „afrykańską krew”; również dzisiaj możemy spotkać się z podobnym nonsensem – od USA (vide szczególny status „rdzennych Hawajczyków” i Indian) po Nową Zelandię (przypadek Maorysów). Tendencja ta nie dotyczy tylko kwestii etnicznych, gdyż dostrzec ją można na przykład w kontekście prawodawstwa dotyczącego dyskryminacji pracowników. W tym wypadku przejawia się ona w podziałach na pracodawców większych i mniejszych, pracodawców i pracobiorców jako takich, niepełnosprawnych i pełnosprawnych itp. Jedną z fundamentalnych bolączek obecnego systemu prawnego jest to, że nasze prawa często zależą od kategorii, do której jesteśmy przypisani w świetle obowiązujących przepisów (wrócimy do tego zagadnienia w dalszej części tekstu). Widzimy zatem, że kwestia różnego traktowania obywateli przez prawo nie jest reliktem dawnych tyranii, lecz wciąż żywym problemem.
Kwestia ograniczenia treści prawa
Ograniczenie treści stanowionych praw wymaga ograniczenia władzy dzierżonej przez organy, które je tworzą. Podstawowym wymogiem uznania jakiejś teorii państwa prawa za racjonalną jest możliwość odróżnienia na jej podstawie systemu prawnego cechującego reżim totalitarny i wolne społeczeństwo. Istnieje bowiem znacznie więcej bardziej subtelnych przypadków, wymagających podobnego rozróżnienia. Aby jednak móc rozwikłać tego typu problemy, musimy poszerzyć wymienione wyżej elementy składowe idei praworządności o zasadę ograniczenia prawa w jego wymiarze materialnym. W tym punkcie sprawy się jednak komplikują.
Wynika to z faktu, że nie wszyscy podzielają pogląd, iż realizacja idei praworządności wymaga ograniczenia kompetencji organów prawodawczych. Nie zgadzał się z nim przykładowo Hans Kelsen, jeden z najbardziej poważanych filozofów prawa w XX w. Z racji tego, że Kelsen definiował prawo w kategoriach zdolności państwa do egzekwowania nakazów pod groźbą użycia siły i nie uwzględniał owej zasady ograniczenia prawa w wymiarze materialnym, uznawał nazistowskie ustawy rasowe za spełniające definicję prawa (po objęciu władzy przez Hitlera sam musiał opuścić Niemcy). Teorie Kelsena nadal wykłada się na uczelniach całego świata, zwłaszcza w krajach, gdzie obowiązuje tzw. system prawa kontynentalnego. Wśród jego zwolenników wskazać można chociażby sędziego Richarda Posnera, niezwykle wpływową postać w środowisku amerykańskich teoretyków prawa. (Na szczęście poglądy Posnera są znacznie lepsze niż Kelsena.)
Problemem jest również to, na jakiej podstawie należałoby sformułować owe ograniczenia. W swojej książce Krótka historia czasu Stephen Hawking przywołuje anegdotę o naukowcu, który po wygłoszeniu wykładu na temat struktury układu słonecznego i galaktyki został zaczepiony przez starszą panią. Powiedziała mu, że wygadywał bzdury, ponieważ wszyscy wiedzą, że Ziemia jest płaska i spoczywa na skorupie wielkiego żółwia. Kiedy naukowiec zapytał ją, na czym stoi tenże żółw, odpowiedziała: „Bardzo pan sprytny, młody człowieku, bardzo sprytny, ale jest to żółw na żółwiu i tak do końca!”1. Niestety liczne próby sformułowania przesłanek, na których powinny opierać się ograniczenia systemu prawnego, okazują się błędnym kołem przypominającym ową wieżę z żółwi.
Jak zauważył F.A. Hayek w roku 1973, problem ten wynika z niechęci systemu prawnego do „uznania za wiążące jakichkolwiek reguł postępowania, których zasadności nie wykazano racjonalnie bądź ‘nie uczyniono jasnymi i zrozumiałymi dla każdego obywatela’”, która to kwestia powraca nieustannie od XIX wieku2. Podobnie jak dwudziestowieczne centralne planowanie wkroczyło w domenę spontanicznego porządku rynkowego, również centralne planowanie w kontekście tworzenia prawa zmniejszyło zakres oddziaływania spontanicznego porządku prawa zwyczajowego. W rezultacie większość współczesnych teoretyków prawa popada w błędne koło kolejnych uzasadnień nowotworzonych reguł prawnych. W swojej dążności do narzucania społeczeństwu coraz bardziej złożonych, planistycznych, racjonalistycznych porządków prawnych w zawiły sposób próbują oni znaleźć wiarygodne przesłanki („żółw na żółwiu i tak do końca”) dla swojej legislacji.
Zewnętrzne źródła ograniczeń
Jedną z podstaw wprowadzenia ograniczeń prawnomaterialnych może być zbiór zasad funkcjonujący poza samym systemem prawa. Byłby on więc niejako kierunkowskazem dla prawodawców. Istnieje niemal nieograniczona ilość takich zbiorów: feminizm, marksizm, faszyzm, prawo boskie lub jakakolwiek popularna w danym momencie ideologia. Zwolennicy owych światopoglądów uważają, że są one fundamentalnie prawdziwe, natomiast gdy chodzi o przekonanie do nich innych ludzi, na ogół uciekają się do użycia siły państwa w celu wymuszenia uległości. Kolejnym problemem jest to, na którym światopoglądzie należałoby się oprzeć. Oczywiście dla tych, którzy utożsamiają prawo z nakazami suwerena, nie ma to znaczenia. W takim ujęciu to ideologia najbardziej skłonna do korzystania z siły państwa będzie sprawować władzę, a obywatele powinni co najwyżej cieszyć się, że państwem nie zawiadują Czerwoni Khmerzy lub talibowie. Nie oznacza to bynajmniej, że nasze przekonania filozoficzne lub religijne nie powinny mieć przełożenia na nasze postępowanie. Chodzi jedynie o to, czy moje poglądy mają decydować o twoim postępowaniu i vice versa.
Historyczne przykłady społeczności, które odwoływały się do kodeksów moralnych opartych na religii lub filozofii politycznej jako podstaw ograniczeń prawa, nie odznaczają się wolnościowym, czy ogólnie pozytywnym, charakterem. Związek Sowiecki, purytańskie Massachusetts czy Afganistan pod rządami talibów to tylko kilka spośród upadłych społeczeństw kierujących się zewnętrznymi zbiorami przekonań jako źródłem reguł ustalanych w systemie prawnym. Jednocześnie są to społeczeństwa znane głównie z polowań na czarownice (zarówno w wymiarze politycznym, jak i religijnym) lub masowych mordów, a nie prosperujących gospodarek czy swobód obywatelskich. Jeśli zatem pragniemy, aby w naszym społeczeństwie każdy cieszył się swobodą wyrażania różnych opinii religijnych i etycznych, musimy zdawać sobie sprawę, że odwołanie się do religii lub filozofii jako czynników ograniczających władzę państwa, doprowadzi do konfliktów o to, który z owych systemów powinien być tym dominującym.
Innym możliwym sposobem ograniczenia prawa jest zawężenie sfer życia, co do których może się ono odnosić. Przykładowo: jeżeli państwo nie miałoby uprawnień do regulowania dobrowolnych interakcji między dorosłymi, ocena moralna takich relacji dokonywałaby się w drodze dyskusji religijnych i filozoficznych. Takie podejście zastosowano w Konstytucji Stanów Zjednoczonych, która szczegółowo wylicza sfery podlegające regulacjom rządu centralnego. Intencją jej Twórców było bowiem znaczne ograniczenie uprawnień państwa.
Niestety strategia ta okazała się niewystarczająca, by trwale zapobiec rozrostowi władzy państwa. Wraz z ustanowieniem rządu federalnego stał się on permanentnym lobbystą na rzecz zwiększania swoich prerogatyw, co z czasem doprowadziło do erozji zawartych pierwotnie w Konstytucji ograniczeń. Przykładem tego jest umożliwienie przez Sąd Najwyższy coraz szerszej ekspansji uprawnień Kongresu na podstawie konstytucyjnej klauzuli handlowej (artykuł I, paragraf 8, klauzula 3). Otóż w uzasadnieniu do wyroku z 1942 r. (Wickard v. Filburn) stwierdzono, że Kongres, na mocy uprawnienia do regulowania handlu międzystanowego, może ukarać farmera za uprawę pszenicy na własnej ziemi i na własny użytek. (Niestety Sąd Najwyższy potwierdził to stanowisko w tym roku w sprawie Gonzales v. Raich, kiedy to uniemożliwił wykorzystanie marihuany w celach medycznych.)
Chociaż niedawno Sąd Najwyższy podjął próbę odświeżenia idei ograniczenia rządu federalnego, zakres jego obecnych uprawnień z pewnością zaszokowałby nawet tych Ojców Założycieli, którzy zaliczali się do najzagorzalszych zwolenników silnej władzy państwowej. Wprawdzie jak najdalej posunięte konstytucyjne zawężenie władzy państwa ma sens, należy zawsze pamiętać, że ograniczenia takie są nieustannie narażone na erozję wskutek nacisków zarówno w strukturach samej władzy, jak i ze strony zewnętrznych grup interesu.
Rozwiązanie Hayekowskie
Gdzie zatem powinniśmy upatrywać źródła ograniczeń, które pozwoliłyby zawęzić władzę państwa tak, abyśmy mogli żyć w ustroju opartym na praworządności, a nie na rządach ludu? Szerokie omówienie zagadnień związanych z prawem i instytucjami prawnymi znaleźć możemy w pracach Hayeka: Konstytucja wolności (1960) oraz trzytomowej Law, Legislation and Liberty (1973, 1976, 1979). Oczywiście jego analiza nie jest wolna od pewnych niejasności i niespójności, niemniej oferuje ona co najmniej częściowe rozwiązanie problemu solidnego ugruntowania praworządności, a także tego, jak trwale ograniczyć zakres działalności podmiotów prawodawczych oraz znaleźć powszechnie akceptowalne źródło owego ograniczenia.
Centralnym punktem teorii Hayeka jest rozróżnienie między prawem i legislacją: otóż prawo to spontaniczny porządek kształtowany głównie przez zwyczaj; natomiast legislacja to porządek planowany, tworzony przez instytucje, takie jak organy ustawodawcze. Podział ten wydaje się niezgodny z utartym znaczeniem owych terminów. Często bowiem mówimy o „prawach” uchwalonych przez Kongres i władze stanowe. W dodatku niewiele współczesnych ustaw spełniałoby definicję prawa według Hayeka. (Uznawał on jednak potrzebę istnienia ustaw określających strukturę państwa oraz zmniejszających koszty transakcyjne, które to przepisy ustalają jasne reguły wszelkich formalności koniecznych do zawarcia wiążącej umowy.) W ramach tego rozróżnienia Hayek zasugerował rozwiązanie problemu ograniczenia uprawnień legislatywy. Z racji tego, że źródłem prawa jest zwyczaj, a ono samo stanowi owoc zdecentralizowanego procesu rozwiązywania sporów, jest ono odporne na presję ze strony grup interesu dążących do wypaczenia procesu legislacyjnego na swoją korzyść. (Przy czym Hayek nie wykluczał całkowicie roli legislatury w procesie tworzenia prawa. Dopuszczał taką interwencję w celu ochrony systemu prawnego przed pojęciowymi „ślepymi uliczkami”3, aczkolwiek nigdy nie sprecyzował w pełni, jak można odróżnić rozwiązanie problemu „ślepej uliczki” od legislacji forsowanej przez grupy interesu.)
W Hayekowskim ustroju prawnym sędzia „egzekwuje, bądź stara się podtrzymać i ulepszyć, bieżący spontaniczny porządek, ukształtowany samoistnie bez wiedzy, a często wbrew woli, władzy – rozciągający się poza sferę celowej organizacji wszelkich podmiotów oraz ugruntowany nie na jednostkach realizujących czyjąkolwiek wolę, lecz na spodziewanym przez nie wzajemnym dostosowaniu potrzeb”4. Co ważne, „problemem, przed jakim staje sędzia, nie może być to, czy dane działanie było właściwe z punktu widzenia jakiegoś wyższego dobra lub zbieżne z celem pożądanym przez władzę, lecz czy było ono zgodne z powszechnie uznawanymi regułami”5. Wskutek ograniczenia tworzenia prawa do sfery rozwiązywania sporów reguły zaprezentowane w Hayekowskim porządku prawnym skupiają się na tym, „aby w każdym momencie możliwe było wyznaczenie granicy przestrzeni chronionej każdego podmiotu (…)”6.
Zdaniem Hayeka reguły prawne muszą urzeczywistniać zasadę ogólności, tzn. muszą być ogólne, niearbitralne i w równym stopniu stosować się do wszystkich podmiotów. Reguły tworzone przez sądy w systemie prawa zwyczajowego i ostatecznie zakorzenione w zwyczaju spełniają te kryteria, podczas gdy większość tego, co tworzą organy ustawodawcze – nie. Zasada ogólności Hayeka rozwiązuje kwestię ograniczenia władzy państwa bez popadania w jakiekolwiek błędne koło. Pozwala ona uniknąć problemu uznania ustaw norymberskich za zasadne, ponieważ podział społeczeństwa na obywateli „krwi niemieckiej i pokrewnej” i pochodzenia żydowskiego jest zaprzeczeniem ogólności. W podobny sposób zasada ta uniemożliwia wprowadzenie legislacji sprzyjającej grupom interesów, gdyż odbiera im możliwość nadania sobie szczególnego statusu na tle reszty społeczeństwa. Dzięki temu nie są one w stanie wzbogacać się poprzez odbieranie nam naszych zasobów.
Jakiego więc rodzaju prawa spełniają Hayekowskie kryterium ogólności? Są to reguły umożliwiające jednostkom zawieranie i przedłużanie prywatnych umów, rozwiązywanie konfliktów oraz ujmowanie swoich transakcji w określone struktury. A zatem w wymiarze fundamentalnym przepisy regulujące ochronę własności, kwestię czynów niedozwolonych i reguły zawierania umów zdają ów test całkowicie.
Jakie prawa nie spełniają tego kryterium? Otóż gdyby prześwietlić za jego pomocą ustawodawstwo, na którym opiera się współczesne biurokratyczne państwo opiekuńcze, okazałoby się, że tylko nieliczne z owych przepisów miałyby rację bytu. Wśród odrzuconych znalazłyby się:
- regulacje środowiskowe, na mocy których inaczej traktuje się różne podmioty (przykładem jest tu wprowadzony przez ustawę o czystej wodzie (Clean Water Act) podział na źródła punktowe i nie-punktowe, wskutek którego emisja tej samej ilości i rodzaju zanieczyszczeń jest traktowana zupełnie inaczej w odniesieniu do działalności rolniczej i przemysłowej);
- regulacje dotyczące zatrudnienia traktujące różne grupy pracodawców i pracobiorców w różny sposób;
- regulacje ograniczające swobodę podejmowania pracy w danym zawodzie.
Zasadniczo wszystkie ustawy, które odbierają prawa własności jednej osobie i w sposób pośredni przyznają je drugiej (tzw. redystrybucja), są sprzeczne z kryterium ogólności. (W tomie trzecim Law, Legislation and Liberty Hayek zawarł pewną nieścisłość, gdy zasugerował, że możliwy jest szereg wyjątków od owych fundamentalnych zasad w odniesieniu do obszarów, jak zatrudnienie, ochrona środowiska itp. Jest to jeden z przypadków, w których z czystym sumieniem mogę stwierdzić, że się mylił.)
Dlaczego potrzebujemy właściwie tylko praworządności
Ustrój prawny sprowadzający się zasadniczo do rządów prawa bynajmniej nie uczyniłby nas bezbronnymi. W swojej książce Simple Rules for a Complex World (1997) Richard Epstein elokwentnie pokazuje, że proste reguły okazują się nad wyraz skuteczne w rozwiązywaniu problemów złożonego świata. Zasady czynów niedozwolonych, ochrony własności i poszanowania umów są wystarczająco żyznym gruntem dla rozwoju sił rynkowych zdolnych wytworzyć rozwiązania problemów, z którymi borykają się prawodawcy. Ci bowiem popadają w błędne koło prób stworzenia skomplikowanych regulacji wolnych od presji grup interesów – będącej wszak nieodłącznym elementem funkcjonowania państwa. W rzeczywistości powodem, dla którego potrzebujemy jedynie owego względnie niewielkiego zbioru zasad, są te same czynniki, które czynią zbyteczną pomoc państwa w „działaniu” rynków. Hayekowska teoria prawa opiera się na jego teorii ekonomii, a zwłaszcza na zrozumieniu kluczowej roli wiedzy rozproszonej.
W eseju „Wykorzystanie wiedzy w społeczeństwie”7 z roku 1945 Hayek wykazał, że próby „naprawienia” konkretnych problemów rynkowych poprzez biurokratyczną manipulację cenami rozbija zdolności rynku do koordynacji różnych potrzeb i zasobów milionów jednostek. W podobny sposób tłumaczy on, że próby „naprawienia” problemów prawnych za pomocą opartej na oddziaływaniu grup interesów legislacji niszczy zdolność systemu prawnego do tworzenia prawa. W momencie, gdy sądy wykraczają poza egzekwowanie oczekiwań stron i próbują realizować pewne cele dystrybucyjne, eliminuje się z systemu prawnego funkcję moderowania działań jednostek kierujących się różnorodnymi interesami. Z racji tego, że w takich warunkach dobrowolne umowy między obywatelami nie są już egzekwowane, muszą oni zwracać się o ochronę do Lewiatana i rywalizować między sobą o uzyskanie statusu „podmiotu zasługującego na protekcję” i specjalne traktowanie. To z kolei uruchamia spiralę nieustannego lobbowania ze strony grup interesu, czego owocem jest rozrastająca się ilość praw działających na korzyść klienteli rządzących.
Ilustracją tego procesu jest wciąż rozrastający się wykaz klas chronionych w ramach prawa pracy. Listę niedozwolonych przesłanek dotyczących decyzji o zatrudnieniu powiększono w niektórych amerykańskich jurysdykcjach o orientację seksualną, wygląd, wagę i używanie tytoniu. Przy takim ograniczeniu możliwości dyskryminowania pracodawcy nie mogą już swobodnie zatrudniać i zwalniać pracowników. Aby uniknąć pozwów, muszą oni ponosić dodatkowe koszty dostosowania się do obowiązujących przepisów oraz stosować autocenzurę w odniesieniu do własnych ogłoszeń, aby ustrzec się przed jakimikolwiek zarzutami o nieprawidłowości.
Dlaczego innym na tym nie zależy
Czy klasyczni liberałowie to jedyna grupa, której zależy na idei praworządności? W coraz większym stopniu wydaje się, że tak. Konserwatywna z nazwy administracja w Waszyngtonie koncentruje się bardziej na rezultatach niż pryncypiach i odrzuca zasadę federalizmu, gdy tylko zwietrzy okazję do narzucenia konkretnego rozwiązania całemu krajowi. Chociaż niemal normą stało się, że osoby wkraczające na scenę polityczną dążą do realizacji szczególnych interesów za pomocą legislacji (dobitnym tego przykładem są cła na stal z 2002 r.), to jednak powszechne porzucenie zasad w sferach takich jak prawo o ochronie środowiska czy „reforma” przepisów dotyczących czynów zabronionych świadczą jednoznacznie o całkowitym braku zainteresowania ideą praworządności. Jednocześnie liberalna z nazwy opozycja wyraża wątpliwości co do kandydatów na sędziów, aczkolwiek nie w kategoriach kwalifikacji owych osób, lecz w oparciu o to, czy przynależą one do „głównego nurtu” dyskursu politycznego. Środowiskom tym zależy bowiem, aby nowi sędziowie realizowali „właściwe” poglądy polityczne.
Jak stwierdził niedawno sędzia Sądu Najwyższego Antonin Scalia, owe przykre spory o nominacje sędziowskie świadczą o tym, że sądy odeszły od swojej właściwej roli, jaką jest interpretacja tekstów prawnych, na rzecz aktywnego uczestnictwa w politycznym procesie podejmowania decyzji.
Jeżeli szukamy ludzi, którzy właściwie odczytają prawo, zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w momencie jego uchwalenia, to powinniśmy szukać dobrych prawników. Jeśli jednak szukamy ludzi, którzy na bazie własnego sumienia i doświadczeń mieliby sporządzić nową konstytucję i nadać naszemu społeczeństwu nowy system wartości, co do zasady nie powinniśmy wtedy szukać dobrych prawników, lecz osoby, które się z nami zgadzają, poparcia większości… To właśnie dlatego w dyskusjach na ten temat słyszymy co i rusz, że potrzeba nam umiarkowanych sędziów. Co to jest umiarkowana interpretacja tekstu? Otóż nie ma czegoś takiego. Czy kiedykolwiek zwrócilibyśmy się do prawnika z prośbą o sporządzenie „umiarkowanej umowy”? Takie podejście ma sens jedynie, gdy chodzi o napisanie prawa, konstytucji, a nie ich interpretację.
Fakt, że amerykański system prawny stał się narzędziem politycznym, jest nieuchronną konsekwencją zjawiska aktywizmu sędziowskiego, zapoczątkowanego w czasach Nowego Ładu, kiedy to sądy skapitulowały przed władzą ustawodawczą i wykonawczą. Wskutek tego różne grupy nacisku – od lobby biznesowego po środowiska reprezentujące „interes publiczny” – traktują sądy jako jeszcze jedno pole walki o zapewnienie sobie szczególnego traktowania. Korzysta na tym wiele podmiotów: prawnicy, lobbyści, organy kontroli i same grupy interesu. Zrozumiałe jest więc, że nie zamierzają one porzucić tak lukratywnej sfery działalności, chociaż byłoby to konieczne do przywrócenia rządów prawa.
Nie wszystko jednak stracone. Daje się bowiem zauważyć powrót do dawnych ograniczeń prawa. Jednym z przykładów jest książka Richarda Epsteina Takings (1989), która przypomniała naszym prawnikom zasady prawa dotyczącego federalnego przejęcia gruntów, które w pewnym stopniu ogranicza możliwość realizacji szczególnych interesów za pomocą legislacji. (Niestety determinacja Sądu Najwyższego, aby nie kierować się pełnią wniosków płynących z analizy dokonanej przez Epsteina, zawęża oddziaływanie jego książki. Widać to chociażby na przykładzie sprawy Kelo v. City of New London.) W zeszłym roku Sąd Najwyższy stanu Michigan cofnął swoją szkodliwą decyzję w sprawie County of Wayne v. Hathcock i rozpatrzył ją zgodnie z prawem stanowym8. Chociaż droga prowadząca do przywrócenia rządów prawa jest długa i wyboista, musimy nagłaśniać korzyści płynące z praworządności tak, aby zyskała jak najszersze poparcie. Idee mają znaczenie – a w tym wypadku to idea głoszona przez klasycznych liberałów jest słuszna.
Andrew P. Morris
Tłumaczenie: Dawid Świonder
Andrew P. Morris jest wykładowcą prawa gospodarczego na Uniwersytecie w Alabamie, a także współpracownikiem Property and Environment Research Center. Tekst ukazał się pierwotnie na fee.org.
1 S. Hawking, Krótka historia czasu, tłum. P. Amsterdamski, wyd. Zysk i S-ka, Poznań 2015, rozdz. 1.
2 F.A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, t. 1, wyd. Routledge, Londyn 1982, s. 25.
3 Tamże, s. 100.
4 Tamże, s. 18-19.
5 Tamże, s. 87.
6 Tamże, s. 107.
7 F.A. Hayek, „Wykorzystanie wiedzy w społeczeństwie” w: Indywidualizm i porządek ekonomiczny, tłum. G. Łuczkiewicz, wyd. Znak, Kraków 1998, rozdz. 4.
8 W roku 1980 miasta Detroit i Hamtramck porozumiały się z General Motors Company w celu pozyskania terenów osiedla Poletown i postawienia tam fabryki samochodów.
Chociaż większość mieszkańców zgodziła się na odsprzedaż swoich domów i biznesów, nie wszyscy byli zadowoleni z warunków odkupu. Z czasem doprowadziło to do protestów i batalii prawnej, w której twierdzono, że rząd nie może powoływać się na zasadę „przejęcia gruntów na użytek publiczny”, aby przekazać tytuł własności od osób prywatnych na rzecz prywatnej korporacji. Sąd Najwyższy stanu Michigan oddalił jednak te zarzuty i włączył tym samym do kryterium „użytku publicznego” cel rozwoju gospodarczego.
W roku 2004 SN cofnął tę decyzję, stwierdzając, że przejęcie własności w celu budowy przedsiębiorstwa lub parku technologicznego nie stanowi „użytku publicznego” w rozumieniu Konstytucji stanowej
(https://www.michbar.org/programs/milestone/milestones_poletowneminentdomain) – przyp. tłum.
